Quando nasce um bebê em uma união homoafetiva quem tem direito à licença maternidade/paternidade?

Uma questão de significativo interesse social e jurídico é como fica o direito à licença maternidade/paternidade dos casais em união homoafetiva, muito abordada em fóruns de discussão e grupos de mídias sociais.

Sabemos que a legislação positiva nem sempre acompanha a velocidade das mudanças sociais, e, de tempos em tempos, o direito de família, previdenciário, e outros, se vem diante de questões ainda não equacionadas, que chegam até o STF. É o caso de algumas das composições familiares contemporâneas, como, por exemplo, de casais de mulheres ou casais de homens em relação homoafetiva que utilizaram da reprodução assistida e da inseminação artificial para gerar um filho. O caso complica mais ainda se uma mulher engravida com óvulo da cônjuge. Qual das mães terá direito à licença maternidade?

A jurisprudência aponta para que a mãe que gestou tenha direito ao período de licença de 4 a 6 meses, ficando a outra mãe que não gestou podendo solicitar o afastamento por 5 dias com possibilidade de extensão para mais 15 dias.

O importante é entender que nesse caso, havendo condição de segurada/o junto ao INSS, a licença mais extensa somente pode ser aplicável a uma das pessoas do casal decorrente do nascimento ocorrido. Assim, se mãe que gestou for autônoma, e a mãe que não gestou (mas teve seu óvulo fecundado) for, por exemplo, segurada do INSS ou funcionária pública (em ambos os casos com direito à licença maior), é possível pleitear judicialmente o direito desta última à licença maternidade maior, para, desta maneira, poder gozar do direito à esta garantia, uma vez que sua esposa não poderá desfrutar deste benefício por necessitar retornar às suas atividades profissionais de imediato depois do parto.

Nesse sentido, temos o Recurso Extraordinário (RE 1.211.446), onde o Min. Luiz Fux transladou a sentença do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que registrara: “A origem do direito à licença maternidade encontra razões nas circunstâncias pós-parto como a amamentação ou a recuperação física-psíquica da mãe, mas também é um direito concedido pelo fato de que possibilita o convívio familiar e o cuidado com a criança. Tem como fonte o convívio integral com o filho durante os primeiros meses de vida, constituindo-se como uma proteção à maternidade e possibilitando o cuidado e apoio do filho no estágio inicial de sua vida. Independentemente da origem da filiação.”

O Min. Fux e o Plenário concluíram pela repercussão geral dado referir-se a princípio superior de maximização de direitos fundamentais da criança, bem como das mães, em função das novas concepções familiares presentes na nossa sociedade. No caso concreto, foi concedida liminar e será designado julgamento.

Outro exemplo é de casais homoafetivos, incluindo de homens, que esperam gêmeos, e necessitarão de ambas/os as/os mães/pais para o cuidado dos bebês, desta forma necessitando da dupla licença maternidade/paternidade.

Como dito acima, são temas que, todavia, não foram ainda positivados pelas leis brasileiras. Ainda assim, é possível provocar o judiciário a dar resposta à vista da avanço paulatino da jurisprudência, dado que em alguns casos as sentenças são favoráveis e outros que não, em sua maioria.

Apesar de controverso, a repercussão geral afetará muitos casos pendentes. A Procuradoria Geral da República deliberou pelo desprovimento do recurso e recomendou a fixação de duas teses para os demais casos que tratem ou venham a tratar do mesmo tema: uma no sentido de que é possível conceder licença maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial; e a segunda para vedar a concessão da licença maternidade em duplicidade dentro da mesma entidade familiar, assegurado a uma delas benefício análogo à licença paternidade.